07.08.2016
Overheidsopdrachtenwet 2016 en Concessiewet 2016
De wet en de
inwerkingtreding
Op
14 juli 2016 werden in het Belgisch Staatsblad de nieuwe wet van 17 juni 2016
inzake overheidsopdrachten (Overheidsopdrachtenwet 2016) én de nieuwe wet van
17 juni 2016 betreffende de concessieovereenkomsten (Concessiewet 2016)
gepubliceerd. De Overheidsopdrachtenwet 2016 voorziet in de omzetting van de
Europese richtlijnen 2014/24/EU (klassieke sectoren) en 2014/25/EU (sectoren
water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten). De Concessiewet 2016
voorziet in de omzetting van de Europese richtlijn 2015/23/EU. Deze Europese
richtlijnen dienden omgezet te zijn naar nationaal recht uiterlijk op 18 april
2016.
Deze
nieuwe wetten zullen in de toekomst de overheidsopdrachtenwet van 15 juni 2006
vervangen. Behoudens drie artikelen (185, 189 en 191) is de nieuwe Wet
Overheidsopdrachten nog niet in werking getreden. De datum van inwerkingtreding
is vooralsnog onbekend en zal op een later tijdstip worden bepaald bij
koninklijk besluit.
Het
is nog wachten op de Koninklijke Besluiten die uitvoering moeten geven aan deze
wet alvorens deze laatste in werking kan treden.
Alleen
de artikelen 185, 189 en 191 treden in werking los van een nog te publiceren
Koninklijk Besluit. Deze drie artikelen zijn in werking getreden op 24 juli
2016, d.i. de tiende dag na de bekendmaking van de Wet Overheidsopdrachten
2016.
Deze
artikelen voorzien dat de Staat, de Gewesten en de Gemeenschappen voor wat de
door de Koning vast te stellen producten, diensten en gebouwen betreft,
uitsluitend producten, diensten en gebouwen met hoge
energie-efficiëntieprestaties mogen verwerven. Deze regeling is in beginsel ook
van toepassing op de publiekrechtelijke instellingen die ‘afhankelijk’ zijn van
een van die overheden. Anders dan in de overheidsopdrachtenwet van 15 juni 2006
is deze regeling derhalve thans uitdrukkelijk van toepassing op de Gewesten, de
Gemeenschappen en de van deze ‘afhankelijke’ publiekrechtelijke instellingen
(voor zover de werkingssfeer van de publiekrechtelijke instelling overeenstemt
met deze van het Gewest of van de Gemeenschap).
Het onthouden
waard
Volgende
wijzigingen ten opzichte van huidige regime zijn alvast het onthouden waard.
- Een
aantal diensten zullen worden uitgesloten van het toepassingsgebied van de
Overheidsopdrachtenwet 2016. Het betreft bijvoorbeeld juridische diensten die
verband houden met het vertegenwoordigen in rechte van een cliënt door een
advocaat in een procedure, alsook de adviezen verstrekt door advocaten (i) die
worden gegeven ter voorbereiding van dergelijke procedures of (ii) die
betrekking hebben op kwesties waarover er concrete aanwijzingen zijn en er een
grote kans bestaat dat een procedure zal gevoerd worden. Ook het aangaan van
leningen valt buiten het toepassingsgebied van de nieuwe Overheidsopdrachtenwet
(artikel 28).
- Voor
andere diensten geldt dan weer een soepeler plaatsingsregime. Het betreft
bijvoorbeeld de niet uitgesloten juridische diensten (zie hierboven), diensten
i.v.m. gezondheidszorg, maatschappelijke dienstverlening en andere sociale
diensten (artikel 88). Voor deze diensten kan beroep worden gedaan op de
onderhandelingsprocedures (zonder bekendmaking tot het bedrag van 750.000 euro)
dan wel op een procedure ‘sui generis’ met voorafgaande bekendmaking (artikel
89).
-
De
begrippen aanbesteding en offerteaanvraag komen niet meer voor in de nieuwe
wet. Er is alleen sprake van ‘openbare’ procedures (de huidige open procedures)
en ‘niet-openbare’ procedures (de huidige beperkte procedures). Ongeacht de
wijze van plaatsing wordt een opdracht steeds gegund aan de ‘economisch meest
voordelige offerte’ hetgeen een overkoepelend begrip wordt. De ‘economisch
meest voordelige offerte’ wordt derhalve vastgesteld op basis van (i) de prijs
alleen, (ii) dan wel rekening houdend met de beste prijs-kwaliteitsverhouding,
(iii) dan wel op basis van de kosten, zoals de levenscycluskosten (artikel 81).
-
Opdrachten
waarvan de geraamde waarde lager is dan 30.000 euro zullen louter tot stand
kunnen komen via een aanvaarde factuur, dit wil zeggen zonder het volgen van
een plaatsingsprocedure. Dit betekent een aanzienlijke verhoging ten aanzien
van de thans geldende drempel van 8.500 euro (artikel 92).
-
De
Overheidsopdrachtenwet 2016 voorziet in een versoepeling en uitbreiding van de
mogelijkheid tot onderhandelen. Zo is er de nieuwe “mededingingsprocedure met
onderhandeling”. De aanbestedende overheid kan reeds gebruik maken van deze
onderhandelingsprocedure indien ze kan aantonen dat er geen onmiddellijk
beschikbare oplossingen voorhanden zijn om in haar behoeften te voorzien (de
afwezigheid van “off the shelf” producten) (artikel 38).
-
Aan
het ‘innovatiepartnerschap’ wordt een nieuwe procedure gewijd. Deze procedure
is gericht op de ontwikkeling van innovatieve producten, diensten of werken en
de daaropvolgende aankoop van de daaruit resulterende leveringen, diensten of
werken. Betrachting is een onderzoeks- en innovatieproces in fasen te
organiseren waarbij ondernemers vergoed kunnen worden voor innovatie en tevens
kan overgegaan worden tot aankoop van de resultaten zonder het organiseren van
meerdere plaatsingsprocedures (artikel 40).
-
Voor
raamovereenkomsten is uitdrukkelijk voorgeschreven dat opdrachten die gebaseerd
zijn op een bepaalde raamovereenkomst alleen kunnen worden geplaatst tussen
enerzijds een aanbestedende overheid of aanbestedende overheden die duidelijk
zijn aangewezen in de oproep tot mededinging of in de uitnodiging tot
bevestiging van de belangstelling en anderzijds een of meerdere ondernemers die
partij zijn bij de gesloten raamovereenkomst (artikel 43 §1).
-
Aanbestedende
overheden worden verwacht in de mate van het mogelijke de opdrachten te
verdelen in percelen. Voor de opdrachten van leveringen, diensten en werken,
waarvan de geraamde waarde gelijk is aan of hoger is dan de drempel voor de
Europese bekendmaking, moeten alle aanbestedende overheden de verdeling in
percelen overwegen en, in geval zij besluiten de opdracht niet in percelen op
te delen, dit motiveren (artikel 58 §1).
-
Er
is geen verschil meer tussen de Europese en de Belgische minimumtermijnen voor
de aanvragen tot deelneming en voor de ontvangst van de offertes. Zo bedraagt
de termijn voor ontvangst van de offertes bij de openbare procedure in beginsel
ten minste vijfendertig dagen vanaf de verzenddatum van de aankondiging van de
opdracht, en dit ongeacht of de waarde van de opdracht de Europese
drempelbedragen al dan niet overschrijdt (artikel 36 §1). De termijnen kunnen
daarbij nog verder worden ingekort, bijvoorbeeld met vijf dagen wanneer de
offertes langs elektronische weg worden ingediend (artikel 36 §4).
-
Wat
betreft de uitsluitingsgronden (het ‘toegangsrecht’) is in eerste instantie te
noteren dat de nieuwe wet uitdrukkelijk stipuleert hoelang de
uitsluitingsgronden toepassing vinden. Vijf jaar voor de verplichte
uitsluitingsgronden (artikel 67 §2) en drie jaar voor de facultatieve
uitsluitingsgronden (artikel 69). Een veroordeling voor fraude heeft
bijvoorbeeld tot gevolg dat gedurende vijf jaar niet kan deelgenomen worden aan
overheidsopdrachten. Ondernemers hebben evenwel de mogelijkheid om aan te tonen
dat zij afdoende corrigerende maatregelen hebben genomen om hun betrouwbaarheid
aan te tonen ondanks de toepasselijkheid van een uitsluitingsgrond. Indien de
aanbestedende overheid het bewijs toereikend acht, wordt de ondernemer niet
uitgesloten (artikel 70).
-
Tevens
is in de nieuwe wet uitdrukkelijk opgenomen dat aanzienlijke of voortdurende
tekortkomingen tijdens eerdere overheidsopdrachten kunnen leiden tot de
uitsluiting van de ondernemer wanneer deze hebben geleid tot het nemen van
maatregelen van ambtswege, schadevergoedingen of andere vergelijkbare sancties
(artikel 69, 7°).
-
Het
niet in orde zijn met betaling van fiscale en sociale schulden is in de nieuwe
wet dan weer een verplichte uitsluitingsgrond. Evenwel heeft een ondernemer die
niet voldoet aan de voorwaarden wat betreft fiscale en sociale schulden,
krachtens de nieuwe wet recht op een eenmalige kans om zich in regel te stellen
in de loop van de plaatsingsprocedure (artikel 68).
-
De
aanbestedende overheid zal onder de nieuwe wetgeving kunnen eisen dat derden –
op wiens draagkracht een ondernemer beroep doet voor het vervullen van de
economische en financiële selectiecriteria - hoofdelijk medeaansprakelijk zijn
voor de uitvoering van de opdracht. Indien deze derden geen schriftelijke
aanvaarding van hoofdelijke aansprakelijkheid verschaffen, kan de ondernemer
zich alsdan niet beroepen op de draagkracht van deze derden. (artikel 78).
-
De
Overheidsopdrachtenwet 2016 codificeert belangrijke rechtspraak, zoals (i) de
rechtspraak met betrekking tot de uitsluiting van ‘in-house’-opdrachten van het
toepassingsgebied van de regelgeving overheidsopdrachten (artikel 30) en (ii)
de rechtspraak die toelaat dat de organisatie, de kwalificatie en de ervaring
van het personeel wordt aangewend als gunningscriterium wanneer de kwaliteit
van dat personeel een aanzienlijke invloed kan hebben op het niveau van de
uitvoering van de opdracht (zoals bij intellectuele diensten) (artikel 81 §2,
3°, c)).
-
Ook
de Concessiewet 2016 is een nieuw gegeven. Deze wet zorgt voor één enkele regelgeving
van toepassing op de plaatsing van concessies voor werken en voor diensten.
Thans is alleen de gunning van concessies voor openbare werken opgenomen in de
overheidsopdrachtenwet van 15 juni 2006.
De
nieuwe Overheidsopdrachtenwet 2016 en de nieuwe Concessiewet 2016 zijn terug te
vinden via volgende link verstrekt door de Vlaamse Overheid:
https://overheid.vlaanderen.be/nieuws/nieuwe-regelgeving-overheidsopdrachten-–-update